为进一步明确赌博行为违法与犯罪界限，强化重点区域赌博治理，有效打击和防范跨境网络赌博，准确把握涉赌类犯罪的定罪量刑，厘顺刑事司法和行政执法“两法”衔接标准。近日，由余姚市检察院承办的主题为“赌博等轻罪案件办理实务难点”的司法实务沙龙，在本院“阳明思辨·知行学堂”举行。

本次沙龙采用茶话会开放探讨的形式，来自浙江工商大学、浙江万里学院的专家学者、浙江京衡机构刑事专委会、上海京沪衡律师事务所的律界朋友、慈溪市人民检察院、余姚市人民法院、余姚市公安局、余姚市市场监管局的干警代表等理论界和实务界人士共计30余位嘉宾受邀参加，一道探讨业务困惑，分享办案心得，碰撞思维火花。

第一环节：议题讨论
议题一、带彩头娱乐行为与赌博犯罪的入罪界限
     钱俞  余姚市公安局法制大队

要区分带彩头娱乐与赌博犯罪的界限，在执法实务中有三个判断基准：其一，是主观目的。赌博违法犯罪的主观目的是非法营利，而带彩头娱乐更多是为了娱乐和消遣。其二，是彩金数额。赌博违法犯罪涉及的彩金数额通常较大，而带彩头娱乐的彩金数额相对较小，数额标准则根据《治安管理处罚法》以及本省相关行政处罚裁量基准确定。其三，是社会危害性。需要重点关注赌博的行为性质和组织规模。另外，也应坚持最低限度的处罚基准，对于群众间投入少量财物输赢的行为不宜作为赌博处罚，否则影响人民群众的生活自由空间，损害执法的公信力。

吕尚敏  浙江工商大学法学院教授 法治浙江研究院执行院长  原浙江省公安厅法制总队副总队长

判断赌博行为违法与犯罪的界限，要准确把握两个关键法律条款区分三种情形。法律的生命力不仅在于实施，还在于解释。《治安管理处罚法》第70条和《刑法》第303条所规定的内容并非完全一致，两者适用的范围既有交叉又有区别，不要混淆两法的规定，要从法律规范的本身规定出发，厘清两法所规制行为的关系和边界，再对照相应裁量基准和司法解释对行为予以评价。在符合法定构成要件的基础上，要正确区分三种情形，一是法律不加以管制的，即娱乐性赌博，二是进入治安管理处罚法视野范围的赌博，三是进入刑法规制范围的，才是赌博罪。

朱军路  慈溪市人民检察院 基层检察室主任

要判断行为是否构成赌博犯罪，要回到法规范层面看。要准确把握刑法罪状描述中“营利”和“赢利”的区别，赌博罪所保护的法益是社会管理秩序，而非财产性法益。《刑法》重点打击的更多是赌博中的组织行为。司法实务中，要注重对行为人客观不法层面“组织行为”和主观有责层面“以营利为目的”犯意的判断，保持主客观相统一，对相应赌博抽头行为及社会危害性进行实质性评价，且应当秉持刑法的谦抑性原则，避免过多的案件进入刑事视野。

议题二、赌博类犯罪司法实务疑难问题

子议题①线下相对封闭场所进行黄龙、梭哈等行为的罪名定性划分

梁延敏  第一检察部

“黄龙”、“梭哈”等赌博形式相较于“冲击麻将”这种聚众赌博，具有更为明显的开放性，其社会危害性也更大。但是，在相对封闭场所进行上述赌博，是否一律定性为开设赌场？实践中主要考察几个方面的要素，包括赌客范围、赌博频率、场地分工及场所规模等。赌博罪和开设赌场罪之间并不是完全的对立关系，而是包涵关系、层级关系。相对而言，开设赌场的社会危害程度比赌博罪的危害程度大。但在这种两个罪名难以区分时，不能简单盲目的认定，而应当结合具体案情进行综合分析。

子议题②赌球投注、百家乐、赌资代付等跨境网络赌博犯罪办理重点、难点

赵喜林  第三检察部

相较于传统赌博，跨境网络赌博拥有实施成本更低、参与人员更广、涉案金额巨大、隐蔽性高等特点，也进而促成了相应犯罪的猖獗。对于此类犯罪办理的难点，一是涉案人员身份难以查明，对网络账户主体信息的查询权限的收缩，一定程度上限制了办案的时效性。二是跨境取证存在困难。三是赌资认定遭遇障碍。四是量刑差距较小。对此，应当明确审查方向，重点在电子数据、证据冲突、身份核实等方面寻求突破，并根据转账规律、供词突破等综合认定赌资。此外，要强化数字办案实战，开展大数据法律监督。

子议题③赌博等轻罪案件检察环节类型化治理体系建构

陈雨禾  第一检察部 副主任

轻罪治理是检察机关落实“高质效办好每一个案件”要求的首要命题。以赌博类犯罪为例，疫情转段防控以后，农村区域赌博现象抬头明显，无论是治罪还是治理，都是人民群众的心中关切。对此，要积极对症施策，在检察环节探索建立类型化的轻罪治理路径：一是诉前分流。与公安机关就入刑尺度等问题统一标准，将情节显著轻微的行为排除在外，激活《刑法》第十三条但书条款；二是探索建立轻罪诉前考察制度。针对赌博类型、年龄层次等情况，尝试通过“类案分策”实现特定类型犯罪与不起诉前置公益服务的精准匹配。以赌博类犯罪为切入口，逐步推动形成轻轻重重、轻重有序的犯罪治理体系。

沈国勇  京衡律师机构刑委会主任，上海京沪衡律师事务所首席合伙人，浙江省优秀专业律师（刑事）

沈律师结合办理的案件，从辩护人的角度给大家分享了相关办案经验：一是传统游戏网站类案件，罪与非罪的关键在于游戏官方是否与下级“银商”有勾结性？是否建立游戏官网与“银商”之间的兑换渠道？是否组织玩家网站有抽水等赌博特征？二是跨境赌博类案件，争议焦点在于回国结算的违法所得怎么确定？关键在于跨境取证的电子数据取证方式、程序及程度是否符合两高一部取证规范，电子数据的真实性、完整性是否得到保证？三是网设棋牌室、赌场案件。该类案件通常会区分上级代理、下级代理和底级代理，关键问题是主从犯如何认定。上级代理并不必然要认定为主犯，还是要区分地位、作用综合评判。

议题三、非法经营与赌博罪的认定边界
     沈辉  第二检察部

正式六合彩由香港赛马会主办，香港政府和赛马会从未在香港以外的地区开设投注业务，也没有委托任何人或者组织进行相关业务，故内地所有以香港六合彩、香港赛马会以及类似名称进行的竞猜博彩活动，均为以彩票为名行赌博之实的违法活动。而在信息网络高度普及的当下，地下非法六合彩的销量与投注人数相较于以往口口相传的投注量大幅提升，成为现下赌博案件和非法经营案件的主要类型之一。实务中，几乎没有查到上家将赌资最终流入香港“六合彩”机构的案件，因此更倾向于是庄家与赌客之间利用香港、澳门六合彩的开奖信息进行对赌的行为。

盛辉  余姚市人民法院 刑庭副庭长

对于六合彩赌博，根据数额确定赌博、非法经营或者开设赌场等罪名，要从历史的维度进行审视，法律的规定是有一个过程的：首先，以数额区分罪名的相关规定见于2004至2005年，彼时赌博与开设赌场仍为一个罪名，量刑起点为三年以下，而非法经营罪的量刑起点在五年以下，为有效震慑犯罪，当时省里意见出台的本意在于通过提高量刑起点来遏制当地六合彩博彩乱象。其次，上述意见出台后，2006年刑法修正案（六）将开设赌场罪行为单列为罪并提高了其法定刑。最后，2021年《刑法修正案》（十一）施行后，将开设赌场的量刑起点提升至了五年。司法不可避免具有一定的地域局限性。正如盗窃构罪数额在不同地区不尽相同，针对赌博行为，不同地域的司法官也会作出不同的判断。放眼现在，对六合彩赌博的定性存在争议是能够理解的，但关键在于一定区域内的司法机关要达成办案共识，进而保证刑事审判的稳定性、当地群众的可预测性和预防性。

议题四、赌博等轻罪案件行刑衔接中遇到的问题
     陈天宇  第七检察部

司法实务中，大部分轻罪案件属于行政犯的范畴，对其既要追究其行政违法责任，也可能追究刑事责任，涉及到刑事司法和行政执法“两法”衔接问题。作为行政犯的一种，赌博等轻罪案件有相当一部分会在检察环节做出相对不起诉决定，在刑行反向衔接过程中会出现较多问题。基于此，余姚市检察院紧扣上级院的部署要求，结合本地实际，先后出台了《余姚市人民检察院不起诉案件行刑反向衔接工作规定》和《不起诉案件行刑反向衔工作会商纪要》，稳妥有序开展相关实践和探索，深化规范行刑反向衔接案件的办理，稳步构建检察监督与行政执法衔接制度。

楼建飞  余姚市市场监管局 法规科科长

市场监管部门和检察机关之间在反不正当竞争、知识产权等领域就行刑衔接和协作配合方面会签了多个意见，并就案件衔接争议通过联席会议、定期会商等方式多次展开探讨，达成了一定的共识。行政执法机关和司法机关之间，应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，在移送要求、追究时效等方面形成统一标准，并加强行刑互认，完善案件处理信息通报机制，形成协作治理闭环，共促提高执法司法规范化水平。

周学文  浙江万里学院法学院讲师 华东政法大学宪法学与行政法学博士

反向行刑衔接是司法机关转向行政机关的一个过程，这个过程的基本定位分为两种，一种是司法机关和执法机关对于案件职能的移转，另一种则是检察机关基于宪法赋予的法律监督职责，督促行政机关对相关案件作出处理，通过检察功能的发挥助推依法行政，而不单单是一种案件职能的移转。这两种定位会产生不同的法律效果。巧合的是，2021年修订的《行政处罚法》第27条也规定了反向衔接的问题。我个人理解，检察机关更倾向于后者的定位，但是在反向行刑衔接的过程中，对于案件的后续处理也要尊重行政机关的自由裁量权。

第二环节：自由探讨

随后，与会人员围绕赌博犯罪入罪界限、罪责边界、跨境网络赌博办案实务难点、行刑双向衔接遇到的问题等方面展开了充分研讨，气氛热烈，观点纷呈，既有理论高度，又有实践深度。

下一步，余姚市检察院将以轻罪治理行刑反向衔接试点为契机，主动适应社会治理需求，回应人民群众关切，深刻把握“三个善于”做实高质效办好每一个案件，持续加强执法和司法机关沟通协作，增进兄弟单位间互学互鉴互联互动，深化检校合作、助推检律共进，健全完善繁简分流、轻重分离、快慢分道的轻罪办理机制，并努力将法律监督职能作用转化为社会治理效能。